กฎหมายแรงงานกับลูกจ้างหญิงตั้งครรภ์และการอุ้มบุญ

ปฏิเสธไม่ได้ว่า ในอดีตและปัจจุบันแรงงานหญิงเป็นส่วนสำคัญในการขับเคลื่อนเศรษฐกิจในสังคมไทย แม้โดยสภาพแล้วแรงงานหญิงและแรงงานชายมีความแตกต่างกัน โดยเฉพาะสรีระร่างกายทางกายภาพ ทำให้การทำงานของแรงงานหญิงในอุตสาหกรรมบางอย่างมีข้อจำกัด แต่แรงงานหญิงยังคงเป็นที่ต้องในอุตสาหกรรมแรงงานเสมอมา

เมื่อสังคมขยับขยายและมีความต้องการในการเพิ่มประชากรแรงงาน ความเปลี่ยนแปลงย่อมเกิดขึ้นเมื่อลูกจ้างหญิงตั้งครรภ์ ทำให้สภาวะทางร่างกายและจิตใจเปลี่ยนไป รวมถึงสภาพการทำงานบางอย่างที่อาจส่งผลต่อการตั้งครรภ์ ย่อมส่งผลกระทบต่อการทำงานของลูกจ้างหญิงเช่นกัน โดยในอดีต เกิดการกีดกันลูกจ้างหญิงและการเลิกจ้างโดยเหตุแห่งการตั้งครรภ์ ดังนั้น เพื่อไม่ให้เกิดการเลือกปฏิบัติและการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรม กฎหมายแรงงานไทยจึงได้บัญญัติคุ้มครองสิทธิของลูกจ้างหญิง และลูกจ้างหญิงที่ตั้งครรภ์ไว้ เพื่อไม่ให้ถูกกีดกันและเลือกปฏิบัติจากนายจ้าง ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 “มาตรา 43 ห้ามมิให้นายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างซึ่งเป็นหญิง เพราะเหตุมีครรภ์”

อย่างไรก็ตาม เพื่อเป็นการรักษามาตรฐานในการทำงานและป้องกันผลกระทบต่อการเจริญเติบโตของเด็กในครรภ์ รวมถึงรักษาความปลอดภัยของลูกจ้างหญิงที่ตั้งครรภ์ ย่อมต้องมีกฎระเบียบเพื่อควบคุมการใช้แรงงานลูกจ้างหญิงซึ่งตั้งครรภ์ เพื่อให้สอดคล้องต่อแนวทางดังกล่าว โดยกฎหมายไทยได้บัญญัติข้อห้ามการทำงาน ซึ่งห้ามนายจ้างไม่ให้ใช้ลูกจ้างหญิงในการปฏิบัติงานบางอย่าง เช่น งานเกี่ยวกับเครื่องจักรหรือเครื่องยนต์ที่มีความสั่นสะเทือน โดยปรากฏตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ดังนี้

“มาตรา 39 ห้ามมิให้นายจ้างให้ลูกจ้างซึ่งเป็นหญิงมีครรภ์ทํางานอย่างหนึ่งอย่างใด ดังต่อไปนี้

(1) งานเกี่ยวกับเครื่องจักรหรือเครื่องยนต์ที่มีความสั่นสะเทือน

(2) งานขับเคลื่อนหรือติดไปกับยานพาหนะ

(3) งานยก แบก หาม หาบ ทูน ลาก หรือเข็นของหนักเกิน 15 กิโลกรัม

(4) งานที่ทําในเรือ

(5) งานอื่นตามที่กําหนดในกฎกระทรวง”

นอกจากควบคุมประเภทของงานในการใช้แรงงานลูกจ้างหญิงตั้งครรภ์ของนายจ้างแล้วนั้น กฎหมายยังบัญญัติควบคุมถึงระยะเวลาการทำงานและการทำงานล่วงเวลาไว้ด้วย ทั้งนี้ เพื่อป้องกันการส่งผลกระทบต่อสุขภาพของลูกจ้างหญิงซึ่งตั้งครรภ์ โดยบัญญัติห้ามมิให้ลูกจ้างหญิงซึ่งตั้งครรภ์ ทำงานในระหว่างเวลา 22.00-06.00 น. ทำงานล่วงเวลา หรือทำงานในวันหยุด เว้นแต่สภาพของงานในบางตำแหน่งซึ่งสามารถให้ทำงานล่วงเวลาได้เท่าที่ไม่กระทบต่อสุภาพ เช่น ตำแหน่งผู้บริหาร หรืองานที่เกี่ยวกับการเงิน นอกจากการควบคุมลักษณะการทำงานและช่วงเวลาการทำงานแล้ว หากลักษณะของงานนั้นลูกจ้างหญิงไม่สามารถทำได้เป็นการชั่วคราว เนื่องจากการตั้งครรภ์ นายจ้างย่อมไม่สามารถเลิกจ้างได้ เพียงแต่ให้เปลี่ยนงานในหน้าที่เดิมเป็นการชั่วคราวในช่วงระยะเวลาก่อนหรือหลังคลอดให้เหมาะสมแก่ลูกจ้างหญิงนั้น ทั้งนี้ เป็นไปตามคำแนะนำและการรับรองจากแพทย์ รายละเอียดตามบทบัญญัติของพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ดังนี้

“มาตรา 39/1 ห้ามมิให้นายจ้างให้ลูกจ้างซึ่งเป็นหญิงมีครรภ์ ทํางานในระหว่างเวลา 22.00-06.00 น. ทํางานล่วงเวลา หรือทํางานในวันหยุด

ในกรณีที่ลูกจ้างซึ่งเป็นหญิงมีครรภ์ทํางานในตําแหน่งผู้บริหาร งานวิชาการ งานธุรการ หรืองานเกี่ยวกับการเงินหรือบัญชี นายจ้างอาจให้ลูกจ้างนั้นทํางานล่วงเวลาในวันทํางานได้เท่าที่ไม่มีผลกระทบต่อสุขภาพของลูกจ้างซึ่งเป็นหญิงมีครรภ์ โดยได้รับความยินยอมจากลูกจ้างก่อนเป็นคราวๆ ไป” และ

“มาตรา 42 ในกรณีที่ลูกจ้างซึ่งเป็นหญิงมีครรภ์ มีใบรับรองของแพทย์แผนปัจจุบันชั้นหนึ่งมาแสดงว่าไม่อาจทํางานในหน้าที่เดิมต่อไปได้ ให้ลูกจ้างนั้นมีสิทธิขอให้นายจ้างเปลี่ยนงานในหน้าที่เดิมเป็นการชั่วคราวก่อนหรือหลังคลอดได้ และให้นายจ้างพิจารณาเปลี่ยนงานที่เหมาะสมให้แก่ลูกจ้างนั้น”

เมื่อปรากฏว่าลูกจ้างหญิงซึ่งตั้งครรภ์ครบกำหนดคลอด กฎหมายคุ้มครองแรงงานได้บัญญัติคุ้มครองสิทธิของลูกจ้างหญิงอันเป็นข้อกำหนดขั้นต่ำที่นายจ้างและลูกจ้างสามารถตกลงกัน เพื่อเพิ่มระยะเวลาให้มากกว่าที่บทกฎหมายกำหนดไว้ได้ โดยระยะเวลาการลาคลอดนั้นนายจ้างต้องให้สิทธิลาคลอดแก่ลูกจ้างหญิงเป็นระยะเวลา 90 วัน และระหว่างการลาคลอดนั้นลูกจ้างหญิงยังคงมีสิทธิได้รับเงินค่าจ้างตลอดระยะเวลาที่ลาเพื่อคลอดบุตรแต่ไม่เกิน 45 วัน ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ดังนี้

“มาตรา 41 ให้ลูกจ้างซึ่งเป็นหญิงมีครรภ์ มีสิทธิลาเพื่อคลอดบุตรครรภ์หนึ่งไม่เกิน 90 วัน

วันลาตามวรรคหนึ่ง ให้นับรวมวันหยุดที่มีในระหว่างวันลาด้วย” และ

“มาตรา 59 ให้นายจ้างจ่ายค่าจ้างให้แก่ลูกจ้างซึ่งเป็นหญิงในวันลาเพื่อคลอดบุตร เท่ากับค่าจ้างในวันทํางานตลอดระยะเวลาที่ลา แต่ไม่เกิน 45 วัน”

นอกจากนี้ ในปัจจุบันนอกเหนือจากการตั้งครรภ์โดยธรรมชาติแล้ว วิทยาการและเทคโนโลยีทางการแพทย์มีความก้าวหน้าเป็นอย่างมาก เพื่อตอบสนองและช่วยเหลือคู่สามีภรรยาที่ไม่สามารถมีบุตรได้ หรือภาวะมีบุตรยาก ซึ่งตลอดระยะเวลาที่ผ่านมาได้มีความพยายามในการพัฒนาเทคโนโลยีเพื่อช่วยเหลือผู้มีบุตรยากหลากหลายวิธี โดยวิธีที่มีชื่อเสียงและผู้อ่านทุกท่านคงรู้จักกันบ้างแล้วก็คือ การอุ้มบุญ

การอุ้มบุญ กล่าวคือ การที่หญิงอื่นตั้งครรภ์แทนด้วยการอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ โดยใช้ตัวอ่อนที่เกิดจากอสุจิของสามีและไข่ของภริยาที่ชอบด้วยกฎหมาย ที่ประสงค์จะให้มีการตั้งครรภ์แทน หรือใช้ตัวอ่อนที่เกิดจากอสุจิของสามีหรือไข่ของภริยาที่ชอบด้วยกฎหมาย ที่ประสงค์จะให้มีการตั้งครรภ์แทน กับไข่หรืออสุจิของผู้อื่น แต่มิใช่ไข่ของหญิงที่รับตั้งครรภ์แทน ซึ่งเด็กที่เกิดมานั้นจะเป็นบุตรที่ถูกต้องตามกฎหมายของสามีและภริยาที่ประสงค์ให้ตั้งครรภ์แทน ไม่ใช่หญิงที่รับตั้งครรภ์แทน

คำถามที่น่าสนใจต่อไปคือ หากนายจ้างพบว่าลูกจ้างในกิจการของตนตั้งครรภ์ โดยเป็นการตั้งครรภ์แทนหรือการอุ้มบุญแล้วนั้น นายจ้างและลูกจ้างต่างมีสิทธิและหน้าที่ต่อกันอย่างไร 

ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 หมวด 3 การใช้แรงงานหญิง ซึ่งเป็นกฎหมายคุ้มครองเกี่ยวกับการใช้แรงงานลูกจ้างหญิง ก็ไม่มีการบัญญัติแยกหรือบทยกเว้นไว้ด้วย ถึงแม้เป็นการตั้งครรภ์โดยการรับตั้งครรภ์หรือการอุ้มบุญ แต่ปฏิเสธไม่ได้ว่าลูกจ้างหญิงมีการตั้งครรภ์จริง ฉะนั้น สภาพแห่งการทำงานรวมถึงสภาวะทางร่างกายและจิตใจของลูกจ้างหญิงซึ่งครรภ์นั้น ย่อมมีความเปลี่ยนแปลง ลูกจ้างหญิงซึ่งตั้งครรภ์แทนนั้นย่อมต้องได้รับการคุ้มครองและสิทธิตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 เช่นเดียวกับการตั้งครรภ์ตามปกติทุกประการ ดังนั้นแล้ว ในส่วนของการลาคลอดซึ่งเป็นสิทธิตามกฎหมายของลูกจ้างหญิงซึ่งมีครรภ์ ย่อมสามารถใช้สิทธิลาคลอดได้ปกติเป็นระยะเวลา 90 วัน ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 41

ส่วนเงินชดเชยรายได้ระหว่างคลอดบุตร เป็นเงินที่กฎหมายกำหนดเพื่อเป็นค่าใช้จ่ายให้แก่ลูกจ้างหญิงมีครรภ์ที่ลาคลอด เพื่อเป็นเงินสำหรับการลาคลอดและค่าขาดรายได้อันเนื่องมาจากการหยุดงานเพื่อการคลอดบุตรนั้น แม้การตั้งครรภ์และคลอดบุตรเป็นการตั้งครรภ์แทนก็ตาม แต่ได้มีการลาเพื่อคลอดบุตรจริง ลูกจ้างหญิงซึ่งมีครรภ์ย่อมมีสิทธิได้รับค่าจ้างในวันทำงานตลอดระยะเวลาที่ลาคลอด แต่ไม่เกิน 45 วัน ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 59 ด้วย

ผู้เขียนเห็นว่า แม้ในปัจจุบันยังไม่มีแนวบรรทัดฐานหรือแนวคำพิพากษาว่านายจ้างสามารถออกระเบียบเพื่อห้ามหรือตัดสิทธิลูกจ้างหญิงในการตั้งครรภ์แทนหรือการอุ้มบุญได้ แต่การตีความกฎหมายแรงงานย่อมต้องตีความไปในทางที่เป็นคุณแก่ลูกจ้าง ดังนั้นแล้ว นายจ้างจึงไม่ควรออกระเบียบหรือประกาศเป็นการตัดสิทธิของลูกจ้างหญิงมีครรภ์ซึ่งเป็นการตั้งครรภ์แทนหรือการอุ้มบุญ ในการใช้สิทธิลาคลอด หรือสิทธิได้รับรายได้ชดเชยจากนายจ้างระหว่างลาคลอดเป็นระยะเวลาไม่เกิน 45 วัน ทั้งนี้ ระบบกฎหมายไทยยังคงต้องมีการพัฒนาการตีความบทกฎหมาย รวมถึงการออกกฎหมายและการบังคับใช้กฎหมายให้สอดคล้องต่อรูปแบบของสังคมที่เริ่มเปลี่ยนไปด้วย ซึ่งผู้เขียนยังคงติดตามและหวังว่าแนวทางของบทบัญญัติของกฎหมาย ย่อมสร้างความเป็นธรรมแก่นายจ้างและลูกจ้างทุกฝ่ายต่อไป