ทดลองงานกับการเลิกจ้างเนื่องจากลูกจ้างไม่ผ่านทดลองงาน

จ้างทดลองงาน คืออะไร

สัญญาจ้างทดลองงาน คือ สัญญาจ้างแรงงานที่มีเงื่อนไขให้ลูกจ้างทดลองปฏิบัติงานชั่วระยะเวลาหนึ่ง แล้วมีการประเมิน หากผลการประเมินเป็นที่น่าพอใจ นายจ้างให้ลูกจ้างทำงานต่อไป หากผลงานไม่ดี ต่ำกว่าเกณฑ์ นายจ้างเลิกจ้าง สัญญาจ้างทดลองงานอาจเกิดจากความตกลงโดยชัดแจ้งของคู่สัญญา เช่น นายจ้างตกลงรับลูกจ้างเข้าทำงานตำแหน่งพนักงานการเงินและบัญชี อัตราเงินเดือนเดือนละ 18,000 บาท มีข้อตกลงทดลองงาน 119 วัน ย่อมถือเป็นการตกลงทดลองงานโดยชัดแจ้ง แต่คู่สัญญาอาจตกลงทำสัญญาจ้างทดลองงานโดยปริยายก็ได้ เช่น นายจ้างตกลงจ้างลูกจ้างมีกำหนด 6 เดือน โดยถือเป็นลูกจ้างชั่วคราว เมื่อครบกำหนดจะมีการประเมินผลการปฏิบัติงาน หากผลงานดี ผ่านเกณฑ์ จะจ้างต่อเป็นลูกจ้างประจำ ได้รับสิทธิประโยชน์เพิ่มเติม เช่น ชุดทำงาน หอพัก เงินกู้สวัสดิการ ฯลฯ หากผลงานไม่ดี ต่ำกว่าเกณฑ์ จะเลิกจ้าง ไม่ต่อสัญญา แม้นายจ้างและลูกจ้างไม่ได้ตกลงเรื่องการทดลองงานไว้โดยชัดแจ้ง สัญญาในลักษณะนี้ก็นับได้ว่าเป็นสัญญาจ้างทดลองงานเช่นกัน

สัญญาจ้างทดลองงานเกิดขึ้นได้ ทั้งสัญญาจ้างที่ไม่มีกำหนดเวลาจ้าง และสัญญาจ้างที่มีกำหนดเวลาจ้าง แม้ในทางปฏิบัติส่วนใหญ่ในกรณีทำสัญญาจ้างไม่มีกำหนดเวลา คือ สัญญาจ้างที่ไม่ได้กำหนดระยะเวลาว่าจ้างไว้ว่าจะจ้างกันนานเท่าใด มีลักษณะเป็นสัญญาปลายเปิด นายจ้างกับลูกจ้างมักตกลงเงื่อนไขการทดลองงานไว้ เพราะเป็นการจ้างกันต่อเนื่องยาวนาน ในขณะที่สัญญาจ้างที่มีกำหนดเวลาจ้าง คือ สัญญาที่มีกำหนดเวลาจ้างไว้ว่าจะจ้างกันนานเท่าใด เช่น จ้าง 1 ปี 2 ปี ฯลฯ เป็นการจ้างระยะสั้น มักไม่มีเงื่อนไขทดลองงานกันไว้ อย่างไรก็ดี แม้เป็นสัญญาจ้างที่มีกำหนดเวลาจ้าง คู่สัญญาอาจกำหนดเงื่อนไขการทดลองงานไว้ได้ แต่การกำหนดดังกล่าวจะมีผลทำให้สัญญาฉบับนั้นไม่ใช่สัญญาจ้างที่มีกำหนดเวลาจ้างแน่นอน เช่น

นายจ้างกับลูกจ้างตกลงทำสัญญาจ้างแรงงาน จะกำหนดระยะเวลาการจ้างไว้ 1 ปี แต่ในสัญญาจ้างมีข้อความว่า นายจ้างจัดให้มีระยะเวลาทดลองงานเป็นระยะเวลา 4 เดือน นับแต่วันทำสัญญา หากนายจ้างเห็นว่าความรู้ความสามารถ ฝีมือ หรือความเอาใจใส่ของลูกจ้างไม่เป็นที่น่าพอใจ นายจ้างมีสิทธิบอกเลิกสัญญาฉบับนี้ในเวลาใดๆ ในระหว่างอายุสัญญาทดลองงานก็ได้ เช่นนี้ ย่อมหมายถึง นายจ้างตกลงจ้างให้ลูกจ้างทำงานโดยมีเวลาทดลองงาน 4 เดือน หากลูกจ้างผ่านการทดลองงาน นายจ้างจะจ้างให้ลูกจ้างทำงานต่อไป ถ้าหากไม่ผ่านการทดลองงาน นายจ้างมีสิทธิเลิกจ้างลูกจ้างได้ ซึ่งไม่แน่นอนว่าสัญญาจ้างจะสิ้นสุดลงเมื่อใด จึงเป็นสัญญาจ้างที่ไม่มีกำหนดระยะเวลาตาม พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงานฯ มาตรา 17 วรรคสอง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4167/2548)

ประเภทของสัญญาจ้างทดลองงาน

สัญญาจ้างทดลองงาน อาจแบ่งได้ 2 ประเภท ได้แก่ สัญญาจ้างทดลองงานลูกจ้างเข้าใหม่ กับสัญญาจ้างทดลองงานตำแหน่งใหม่ กรณีแรก สัญญาจ้างทดลองงานลูกจ้างเข้าใหม่ มักเป็นการทดลองงานตั้งแต่แรกที่ลูกจ้างเข้าทำงานกับนายจ้าง เมื่อมีการประเมินผลการปฏิบัติแล้วผ่านเกณฑ์เป็นที่น่าพอใจ ลูกจ้างยังคงทำงานต่อไป แต่ถ้าผลงานไม่ดี ต่ำกว่าเกณฑ์ นายจ้างจะเลิกจ้างลูกจ้าง ส่วนกรณีที่สอง สัญญาจ้างทดลองงานลูกจ้างตำแหน่งใหม่ มักเป็นกรณีที่ลูกจ้างทำงานกับนายจ้างและผ่านทดลองงานแบบแรกแล้ว ต่อมาเมื่อทำงานนานมากขึ้น อาจได้รับการแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งสูงขึ้นในตำแหน่งสำคัญๆ นายจ้างยังไม่แน่ใจในความรู้ความสามารถของลูกจ้างว่าจะครองงานในตำแหน่งใหม่นี้ได้หรือไม่ อาจมีการตกลงให้ลูกจ้างทดลองปฏิบัติงานในตำแหน่งหน้าที่ใหม่ระยะหนึ่ง แล้วมีการประเมินว่าลูกจ้างสามารถทำงานในตำแหน่งใหม่นี้ได้หรือไม่เพียงใด หากผลการประเมินลูกจ้างมีผลงานดี ผ่านเกณฑ์ นายจ้างจะแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งใหม่ ซึ่งมักมาพร้อมการปรับเพิ่มเงินเดือนให้ หากผลการปฏิบัติงานในตำแหน่งหน้าที่ใหม่ไม่เป็นที่น่าพอใจ มีผลงานต่ำกว่าเกณฑ์ นายจ้างจะให้ลูกจ้างกลับมาทำงานในตำแหน่งหน้าที่ การทดลองทั้ง 2 ประเภทนี้ ไม่มีกฎหมายคุ้มครองแรงงานกำหนดไว้ ดังนั้น นายจ้างอาจทดลองงานลูกจ้างเข้าใหม่ โดยไม่มีการทดลองงานลูกจ้างตำแหน่งใหม่ก็ได้ สุดแล้วแต่ฝ่ายจัดการจะเห็นสมควร

เงื่อนไขและระยะเวลาทดลองงาน

กฎหมายคุ้มครองแรงงาน ไม่ได้กำหนดเรื่องเงื่อนไขของการทดลองงานไว้เป็นการเฉพาะ การที่นายจ้างตกลงรับลูกจ้างเข้าทำงาน จะตกลงกำหนดเงื่อนไขทดลองงานและระยะเวลาทดลองงานไว้อย่างไรก็ได้ ขึ้นอยู่กับความตกลงระหว่างนายจ้างและลูกจ้างเป็นสำคัญ เงื่อนไขการทดลองงานนี้ นายจ้างและลูกจ้างอาจตกลงกำหนดเป็นเงื่อนไขตั้งแต่รับเข้าทำงาน หรือรับเข้าทำงานแล้วจึงมีการตกลงให้มีเงื่อนไขทดลองงานก็ได้ (คำพิพากษาฎีกาที่ 2480/2525) ข้อตกลงเรื่องการทดลองงานอาจปรากฏอยู่ในสัญญาจ้างของลูกจ้างแต่ละคน หรืออาจกำหนดไว้ในข้อบังคับเกี่ยวกับการทำงานก็ได้

สำหรับระยะเวลาทดลองงาน กฎหมายคุ้มครองแรงงานไม่ได้กำหนดกรอบเวลาของการทดลองงานไว้ว่า จะทดลองงานกันได้ยาวนานเพียงใด ระยะเวลาการทดลองงานจึงขึ้นอยู่กับความตกลงของคู่สัญญาเป็นสำคัญ ในทางปฏิบัติ นายจ้างส่วนใหญ่มักกำหนดเวลาทดลองงานไม่ถึง 120 วัน เช่น ทดลองงาน 60 วัน 90 วัน 110 วันหรือ 119 วัน เป็นต้น เหตุผลน่าจะมาจากข้อกฎหมายในเรื่องการจ่ายค่าชดเชย (Severance Pay) ตาม พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงาน 2541 มาตรา 118 วรรคหนึ่ง หากนายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างที่ทำงานติดต่อกันครบ 120 วันขึ้นไป และไม่ต้องด้วยข้อยกเว้นตามกฎหมาย นายจ้างต้องจ่ายค่าชดเชยให้แก่ลูกจ้าง โดยลูกจ้างที่ทำงานติดต่อกันครบ 120 วัน จะมีสิทธิได้รับค่าชดเชยไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้าย 30 วัน หรือไม่น้อยกว่าค่าจ้างของการทำงาน 30 วันสุดท้าย สำหรับลูกจ้างได้รับค่าจ้างตามผลงานคำนวณเป็นหน่วย ตามมาตรา 118 (1) อย่างไรก็ตาม ระยะเวลาทดลองงานควรจะเหมาะสมกับตำแหน่งงานมากกว่า หากเป็นระดับปฏิบัติการอาจไม่ต้องทดลองงานนานนัก หากเป็นลูกจ้างระดับบริหาร ค่าตอบแทนสูง อาจมีการทดลองงานมากกว่า 120 วันก็ได้ เช่น ทดลองงาน 150 วัน 180 วัน ก็ไม่ได้ฝ่าฝืนกฎหมายคุ้มครองแรงงานแต่อย่างใด

ระยะเวลาทดลองงานเมื่อครบกำหนดแล้ว หากนายจ้างยังลังเล ไม่แน่ใจในผลการปฏิบัติงานของลูกจ้าง อาจมีการต่อระยะเวลาการทดลองงานออกไปอีกได้ จะต่อกี่ครั้ง ครั้งละกี่วัน ขึ้นอยู่กับความตกลงของคู่สัญญาเป็นสำคัญ (คำพิพากษาฎีกาที่ 2658/2526)

สิทธิและหน้าที่ในระหว่างทดลองงาน

ลูกจ้างทดลองงาน ถือเป็นลูกจ้างนับตั้งแต่วันที่นายจ้างตกลงรับลูกจ้างเข้าทำงาน และตกลงจ่ายค่าจ้างแล้ว การทดลองงานเป็นเงื่อนไขของการทำงานเท่านั้น เมื่อเป็นลูกจ้างในระหว่างทดลองงาน ลูกจ้างทดลองงานย่อมได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายคุ้มครองแรงงาน เช่น ลูกจ้างได้รับค่าจ้างไม่ต่ำกว่าอัตราค่าจ้างขั้นต่ำ และค่าจ้างตามมาตรฐานฝีมือแรงงาน (คำพิพากษาฎีกาที่ 4530-4535/2543) มีสิทธิลาป่วยเท่าที่ป่วยจริง โดยได้รับค่าจ้างตลอดเวลาที่ลาไม่เกินปีละ 30 วัน (มาตรา 32 และมาตรา 57) มีสิทธิลากิจธุระอันจำเป็นไม่น้อยกว่าปีละ 3 วัน โดยได้รับค่าจ้างจากนายจ้าง (มาตรา 34 และมาตรา 57/1) ทำงานล่วงเวลาได้รับค่าล่วงเวลาไม่น้อยกว่าอัตรา 1 เท่าครึ่ง ของอัตราค่าจ้างปกติ (มาตรา 61) ได้รับค่าล่วงเวลาในวันหยุดไม่น้อยกว่าอัตรา 3 เท่า ของอัตราค่าจ้างปกติ (มาตรา 63) ทำงานในวันหยุดมีสิทธิได้ค่าทำงานในวันหยุด หากเป็นลูกจ้างรายเดือน ได้รับไม่น้อยกว่าอัตรา 1 เท่า ของค่าจ้างปกติ หากเป็นลูกจ้างรายวัน ได้รับไม่น้อยกว่าอัตรา 2 เท่า ของค่าจ้างปกติ (มาตรา 62) เป็นต้น

หากเป็นสิทธิประโยชน์อื่นนอกจากสิทธิขั้นต่ำตามกฎหมายคุ้มครองแรงงาน เช่น สวัสดิการรถรับ-ส่ง หอพัก ชุดทำงาน สิทธิกู้เงินสวัสดิการ เงินโบนัสหรือเงินรางวัลประจำปี ฯลฯ นายจ้างจะให้ลูกจ้างทดลองงานหรือไม่ก็ได้ สุดแต่ทำความตกลงร่วมกัน

การประเมินผลการทดลองงานและการเลิกจ้าง

นายจ้างจะมีหลักเกณฑ์การประเมินผลการปฏิบัติงานของลูกจ้างด้านใดบ้าง มีระยะเวลาการประเมินกี่ครั้ง เมื่อใด ย่อมสุดแต่ความตกลงระหว่างนายจ้างกับลูกจ้าง หากการประเมินผลการปฏิบัติงานของลูกจ้างเป็นที่น่าพอใจ ผ่านเกณฑ์ ลูกจ้างจะได้ทำงานต่อไป โดยต้องนับอายุตั้งแต่เข้าทำงานวันแรกให้แก่ลูกจ้าง ไม่ใช่นับตั้งแต่ผ่านการทดลองงานและเซ็นสัญญาจ้าง รวมทั้งได้รับสิทธิประโยชน์เพิ่มเติมตามที่ได้ตกลงกับนายจ้างไว้

หากลูกจ้างมีผลการปฏิบัติงานไม่เป็นที่น่าพอใจ ต่ำกว่าเกณฑ์ การที่นายจ้างให้ลูกจ้างพ้นจากการเป็นพนักงาน หรือลูกจ้างของตน แม้จะเป็นเพราะลูกจ้างไม่ผ่านการทดลองงาน ก็ต้องถือว่าเป็นการเลิกจ้างตามกฎหมาย ได้แก่ พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 118 วรรคสอง (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1120/2544)

นายจ้างต้องบอกกล่าวล่วงหน้าก่อนเลิกจ้าง

แต่เดิมการที่ลูกจ้างไม่ผ่านทดลองงาน นายจ้างเลิกจ้างได้โดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 493/2525 และที่ 10158/2539) แต่ต่อมาเมื่อมีการนำบทบัญญัติเรื่องการบอกกล่าวล่วงหน้ามาบัญญัติใน พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงาน 2541 มาตรา 17 ศาลฎีกาแปลความใหม่ว่า กรณีไม่ผ่านทดลองงานต้องบอกกล่าวล่วงหน้า โดยศาลฎีกาให้เหตุผลว่า การบอกเลิกสัญญาจ้างแต่เดิมบัญญัติไว้ใน ป.พ.พ. มาตรา 582 แต่ปัจจุบัน พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงานฯ นำบทบัญญัติดังกล่าวบัญญัติไว้ในมาตรา 17 ซึ่งเป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน นายจ้างและลูกจ้างจึงไม่มีสิทธิจะตกลงเกี่ยวกับการเลิกจ้างให้เป็นอย่างอื่นได้ การจ้างและเลิกจ้างคดีนี้เกิดขึ้นหลังจากที่ใช้ พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงานฯ แล้ว จึงต้องบังคับตาม พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงานฯ มาตรา 17 ซึ่งให้เลิกสัญญาจ้างโดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าไว้ 3 กรณี คือ สัญญาจ้างสิ้นสุดลงเมื่อครบกำหนดระยะเวลา และนายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างเนื่องจากลูกจ้างกระทำผิดกรณีใดกรณีหนึ่งตามมาตรา 119 และตาม ป.พ.พ. มาตรา 583 โดย พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงานฯ มาตรา 17 มิได้มีข้อยกเว้นว่าการเลิกจ้างในระหว่างทดลองงานนั้น ไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า เมื่อนายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างโดยไม่เข้าทั้ง 3 กรณีดังกล่าว ตาม พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงานฯ มาตรา 17 วรรคหนึ่งและวรรคท้าย นายจ้างจึงต้องบอกเลิกสัญญาจ้างเป็นหนังสือให้ลูกจ้างทราบ ในเมื่อถึงหรือก่อนจะถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างคราวหนึ่งคราวใด เพื่อให้เป็นผลเลิกสัญญากันเมื่อถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างคราวถัดไป เมื่อนายจ้างบอกเลิกสัญญาจ้างโดยมิได้บอกกล่าวล่วงหน้า จึงต้องจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าให้แก่ลูกจ้างตาม พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงานฯ มาตรา 17 วรรคสองและวรรคสี่ (คำพิพากษาฎีกาที่ 2364/2545)

การบอกกล่าวล่วงหน้ากรณีไม่ผ่านทดลองงาน ต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์ ป.พ.พ. มาตรา 582 ประกอบด้วย พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงานฯ มาตรา 17 และ 17/1 กล่าวคือ หากจะเลิกจ้าง นายจ้างต้องบอกกล่าวล่วงหน้า เมื่อถึงหรือก่อนจะถึงงวดการจ่ายค่าจ้างคราวหนึ่ง เพื่อให้มีผลเป็นการเลิกจ้างในงวดการจ่ายค่าจ้างคราวถัดไป มิฉะนั้น ต้องจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าให้แก่ลูกจ้าง เช่น นายจ้างกำหนดจ่ายค่าจ้างทุกวันสิ้นเดือน หากต้องการเลิกจ้างลูกจ้างเนื่องจากไม่ผ่านทดลองงาน เมื่อถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างในวันที่ 31 มีนาคม 2567 อาจแจ้งการเลิกจ้างให้ลูกจ้างทราบ โดยให้สัญญาจ้างสิ้นสุดวันที่ 30 เมษายน 2567 ซึ่งเป็นวันครบกำหนดจ่ายค่าจ้างคราวถัดไป ถือได้ว่านายจ้างได้บอกกล่าวล่วงหน้าโดยชอบด้วยกฎหมายแล้ว นอกจากนี้ นายจ้างอาจเลิกจ้างลูกจ้างในวันที่ 31 มีนาคม 2567 โดยจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าเท่ากับค่าจ้างที่ลูกจ้างมีสิทธิได้รับในเดือนเมษายน 2567 ให้แก่ลูกจ้างก็ได้ แต่ถ้าวันที่ 17 เมษายน 2567 นายจ้างประเมินผลการทดลองงานของลูกจ้างเห็นว่าผลงานต่ำกว่าเกณฑ์ ไม่ผ่านทดลองงาน และมีความประสงค์จะเลิกจ้าง ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าในวันดังกล่าว และยอมให้ลูกจ้างทำงานต่อจนถึงวันที่ 31 พฤษภาคม 2567 ซึ่งงวดการจ่ายค่าจ้างคราวถัดไปข้างหน้า ถ้าเลิกจ้างทันทีโดยให้ลูกจ้างทำงานวันที่ 17 เมษายน 2567 เป็นวันสุดท้าย สินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าที่นายจ้างต้องจ่ายให้แก่ลูกจ้าง จะเท่ากับค่าจ้างวันที่ 18 เมษายน 2567 ถึงวันที่ 31 พฤษภาคม 2567 เป็นจำนวน 1 เดือน กับอีก 13 วัน

ตัวอย่างการบอกกล่าวล่วงหน้าที่ถูกต้อง เช่น นายจ้างจ่ายค่าจ้างทุกวันสิ้นเดือน นายจ้างแจ้งลูกจ้างเมื่อวันที่ 23 ตุลาคม 2534 ว่าไม่ผ่านทดลองงาน และให้ออกจากงานวันที่ 30 พฤศจิกายน 2534 เป็นการบอกกล่าวล่วงหน้าก่อนถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างประจำเดือนตุลาคม 2534 เพื่อให้มีผลเป็นการเลิกจ้างเมื่อถึงกำหนดการจ่ายค่าจ้างคราวถัดไป คือวันที่ 30 พฤศจิกายน 2534 ถือเป็นการบอกกล่าวล่วงหน้าโดยชอบด้วยกฎหมายแล้ว (เทียบคำพิพากษาฎีกาที่ 3534 /2536) 

การคำนวณสินจ้างหรือค่าจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า เช่น นายจ้างกำหนดจ่ายค่าจ้างทุกวันที่ 28 ของเดือน นายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างเนื่องจากไม่ผ่านทดลองงาน วันที่ 16 มิถุนายน 2542 โดยไม่บอกกล่าวล่วงหน้า เป็นการเลิกจ้างก่อนวันที่ 28 มิถุนายน 2542 อันเป็นวันกำหนดการจ่ายค่าจ้าง จะมีผลเป็นการเลิกจ้างวันที่ 28 กรกฎาคม 2542 ซึ่งเป็นกำหนดการจ่ายค่าจ้างคราวถัดไปข้างหน้า นายจ้างต้องจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าเท่ากับค่าจ้าง 43 วัน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 582 และ พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงานฯ มาตรา 17 (เทียบคำพิพากษาฎีกาที่ 3824 /2546)

อย่างไรก็ดี หากลูกจ้างไม่ผ่านทดลองงานเพราะฝ่าฝืน ป.พ.พ. มาตรา 583 ได้แก่ จงใจขัดคำสั่งของนายจ้างอันชอบด้วยกฎหมาย ละเลยไม่นำพาคำสั่งเช่นว่านั้นเป็นอาจิณ ละทิ้งการงานไปเสีย กระทำความผิดอย่างร้ายแรง หรือทำประการอื่นอันไม่สมควรแก่การปฏิบัติหน้าที่ของตนให้ลุล่วงไปโดยถูกต้องและสุจริต รวมทั้งฝ่าฝืน พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงานฯ มาตรา 119 ได้แก่ ทุจริตต่อหน้าที่ หรือกระทำความผิดอาญาโดยเจตนาแก่นายจ้างจงใจทำให้นายจ้างได้รับความเสียหาย ประมาทเลินเล่อ เป็นเหตุให้นายจ้างได้รับความเสียหายอย่างร้ายแรง ฝ่าฝืนข้อบังคับเกี่ยวกับการทำงาน ระเบียบ หรือคำสั่งของนายจ้างอันชอบด้วยกฎหมายและเป็นธรรม และนายจ้างได้ตักเตือนเป็นหนังสือแล้ว เว้นแต่กรณีที่ร้ายแรง นายจ้างไม่จำเป็นต้องตักเตือน ละทิ้งหน้าที่เป็นเวลา 3 วันทำงานติดต่อกัน ไม่ว่าจะมีวันหยุดคั่นหรือไม่ก็ตาม โดยไม่มีเหตุอันสมควร ได้รับโทษจำคุกตามคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุก ถ้าเป็นความผิดที่ได้กระทำโดยประมาท หรือความผิดลหุโทษ ต้องเป็นกรณีที่เป็นเหตุให้นายจ้างได้รับความเสียหาย นายจ้างมีสิทธิเลิกจ้างได้โดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า เช่น 

ในระหว่างการทดลองงาน ลูกจ้างลาหยุดงาน 8 ครั้ง แต่มีการแจ้งด้วยวาจา แม้การลาหยุดงานและขาดงานดังกล่าวจะไม่เป็นการจงใจฝ่าฝืนระเบียบข้อบังคับเกี่ยวกับการทำงานของโจทก์ก็ตาม แต่ก็รับฟังได้ตามบันทึกการมาสายว่า ในระหว่างการทดลองงาน ลูกจ้างซึ่งดำรงตำแหน่งผู้ช่วยผู้จัดการทั่วไป แผนกบุคคลของนายจ้าง มาทำงานสายเป็นประจำในระยะเวลา 2 เดือนเศษ โดยมาทำงานสายถึง 30 ครั้ง เช่นนี้ ถือได้ว่าลูกจ้างไม่ปฏิบัติหน้าที่ของตนอย่างเหมาะสมให้ลุล่วงไปโดยถูกต้องและสุจริต นายจ้างจึงมีสิทธิเลิกจ้างลูกจ้างได้ โดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าตาม ป.พ.พ. มาตรา 583 (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 877/2548)

หากลูกจ้างทดลองงาน ทำงานติดต่อกันครบ 120 วัน นายจ้างต้องจ่ายค่าชดเชย

ลูกจ้างที่ทดลองงานไม่ครบ 120 วัน เมื่อไม่ผ่านทดลองงาน จะไม่มีสิทธิได้รับค่าชดเชย แต่ถ้าลูกจ้างทดลองงานทำงานติดต่อกันครบ 120 วันขึ้นไป นายจ้างต้องจ่ายค่าชดเชย (คำพิพากษาฎีกาที่ 8800/2547) การนับระยะเวลาการทำงานของลูกจ้าง ต้องนับตั้งแต่ลูกจ้างเข้าทำงานวันแรกจนถึงวันที่ถูกเลิกจ้าง เป็นการนับสถานะความเป็นลูกจ้างของนายจ้าง ไม่ใช่นับตามวันที่ปฏิบัติงานจริง เช่น ลูกจ้างทำงานวันจันทร์ถึงวันศุกร์ วันเสาร์และวันอาทิตย์เป็นวันหยุดประจำสัปดาห์ การนับอายุงานไม่ใช่นับเฉพาะวันทำงาน หากแต่ต้องนับวันทำงานและวันหยุดด้วย เพราะลูกจ้างคงมีสถานะเป็นลูกจ้างเรื่อยมา

ส่วนค่าชดเชยคำนวณจาก “ค่าจ้าง” ไม่ได้คำนวณจาก “รายได้” ของลูกจ้าง ลูกจ้างมีรายได้รวม 30,000 บาท อาจเป็นค่าจ้างทั้งหมดหรือบางส่วนก็ได้ นายจ้างหลายรายคำนวณค่าชดเชยจาก “เงินเดือน” เท่านั้น ไม่ได้นำเงินอื่นที่จ่ายแยกจากเงินเดือนมาคำนวณ โดยเข้าใจผิดว่าเงินเดือนเท่านั้นที่เป็นค่าจ้างที่ถูกต้องแล้ว เงินรายการอื่นแม้จ่ายแยกจากเงินเดือน แต่ถ้ามีลักษณะเป็นค่าจ้างตามที่กฎหมายกำหนด เช่น เงินค่าตำแหน่ง เงินค่าครองชีพ เงินค่าทำงานกะ ฯลฯ ที่มีลักษณะการจ่ายเป็นค่าจ้าง ถือเป็นค่าจ้างที่ต้องนำมารวมคำนวณค่าชดเชยด้วย เงินที่ศาลฎีกาเคยวินิจฉัยว่าเป็นค่าจ้าง เช่น เงินค่าครองชีพที่นายจ้างจ่ายให้แก่ลูกจ้างเป็นประจำทุกเดือน (คำพิพากษาฎีกาที่ 2819/2532 ) เงินเบี้ยเลี้ยงที่นายจ้างจ่ายให้แก่ลูกจ้างทุกคนที่ปฏิบัติงาน ณ โรงกลั่นน้ำมัน (คำพิพากษาฎีกาที่ 1328/2527) เงินเพิ่มพิเศษสำหรับการทำงานเป็นกะที่นายจ้างจ่ายให้ลูกจ้างเป็นการตอบแทนการทำงาน (คำพิพากษาฎีกาที่ 2770/2528) เงินเปอร์เซ็นต์การขายที่นายจ้างจ่ายให้แก่ลูกจ้างทุกเดือนตามผลงาน (คำพิพากษาฎีกาที่ 3693-3695/2525) ค่านายหน้าที่นายจ้างจ่ายให้แก่ลูกจ้างคำนวณตามยอดขายสินค้าที่ลูกจ้างขายและเก็บเงินค่าสินค้าได้ (คำพิพากษาฎีกาที่ 4309-4310 /2541) ค่านายหน้าในการยึดรถ เป็นเงินที่นายจ้างตกลงจ่ายให้แก่ลูกจ้าง โดยคำนวณจากจำนวนรถที่ลูกจ้างยึดได้ในอัตราแน่นอน คันละ 10,000 บาท นอกเหนือจากเงินเดือน (คำพิพากษาฎีกาที่ 7891/2553) เงินค่าน้ำมันรถและค่าโทรศัพท์ที่นายจ้างจ่ายให้แก่พนักงานขาย โดยวิธีเหมาจ่ายเป็นรายเดือนเดือนละ 6,000 บาท เท่ากันทุกเดือน โดยไม่คำนึงว่าลูกจ้างจะจ่ายเงินค่าน้ำมันรถและค่าโทรศัพท์หรือไม่ (คำพิพากษาฎีกาที่ 7402-7403/2544) เป็นต้น

ค่าจ้างแบ่งเป็น 2 ประเภท ได้แก่ ค่าจ้างตามระยะเวลา (Time Rate) เช่น ค่าจ้างรายชั่วโมง ค่าจ้างรายวัน ค่าจ้างรายเดือน กับค่าจ้างตามผลงานคำนวณเป็นหน่วย (Piece Rate) เช่น ลูกจ้างทำงานโรงงานเย็บกระเป๋า ได้รับค่าจ้างอัตราใบละ 40 บาท ลูกจ้างโรงงานเย็บผ้า ได้รับค่าจ้างเย็บเสื้อเด็กตัวละ 30 บาท การคำนวณค่าชดเชยจะต้องพิจารณาตามประเภทของค่าจ้าง กล่าวคือ ถ้าเป็นค่าจ้างตามระยะเวลา (Time Rate) เช่น เงินเดือน ค่าตำแหน่ง ค่าครองชีพ ค่าแรงรายวัน ฯลฯ จะคำนวณจากค่าจ้างอัตราสุดท้าย เช่น ลูกจ้างมีอายุงาน 120 วัน ได้รับค่าจ้างเดือนละ 1,500 บาท ถูกเลิกจ้างเนื่องจากไม่ผ่านทดลองงาน นายจ้างมีหน้าที่จ่ายค่าชดเชยไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้าย 30 วัน ตาม พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงานฯ มาตรา 118 (1) การคำนวณค่าชดเชยจะนำค่าจ้างสุดท้ายขณะเลิกจ้าง คือ เงินเดือนเดือนละ 18,000 บาท หารด้วย 30 เป็นวันละ 600 บาทคูณด้วย 30 ค่าชดเชยที่ต้องจ่าย คือ 18,000 บาท 

ถ้าเป็นค่าจ้างตามผลงาน คำนวณเป็นหน่วย (Piece Rate) เช่น ค่านายหน้าจากการขาย ค่านายหน้ายึดรถ ค่าเที่ยว ฯลฯ จะคำนวณจากค่าจ้างของการทำงาน 30 วันสุดท้ายของลูกจ้าง เช่น ลูกจ้างทำงานโรงงานเย็บกระเป๋า ได้รับค่าจ้างอัตราใบละ 40 บาท ทดลองงาน 120 วัน ไม่ผ่านทดลองงาน นายจ้างมีหน้าที่จ่ายค่าชดเชยไม่น้อยกว่าค่าจ้างของการทำงาน 30 วันสุดท้าย หากตรวจสอบจากหลักฐานการจ่ายค่าจ้างของลูกจ้างแล้ว ลูกจ้างได้รับค่าจ้าง 30 วันสุดท้ายก่อนเลิกจ้าง รวมกันเป็นเงิน 16,200 บาท นายจ้างมีหน้าที่จ่ายค่าชดเชยตามจำนวนดังกล่าวให้แก่ลูกจ้างรายนี้ ในทำนองเดียวกัน หากลูกจ้างไม่ผ่านทดลองงาน เพราะกระทำฝ่าฝืน พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงานฯ มาตรา 119 แม้ลูกจ้างจะทดลองงานติดต่อกันครบ 120 วันขึ้นไป นายจ้างก็มีสิทธิเลิกจ้างได้ โดยไม่ต้องจ่ายค่าชดเชย

หากถูกเลิกจ้างเพราะผลงานไม่ดี ไม่ถือเป็นการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรม

หากในระหว่างทดลองงาน ลูกจ้างมีผลงานไม่ดี ต่ำกว่าเกณฑ์ นายจ้างจึงเลิกจ้างเพราะเหตุไม่ผ่านทดลองงาน ไม่ถือเป็นเลิกจ้างไม่เป็นธรรม ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 49 เนื่องจากเป็นการเลิกจ้างที่มีเหตุผลสมควรและเพียงพอที่จะเลิกจ้างได้ ไม่ได้กลั่นแกล้งเลิกจ้าง

คดีเรื่องหนึ่ง นายจ้างกับลูกจ้างทำสัญญาจ้าง โดยมีข้อตกลงทดลองงานว่า หากในระหว่างทดลองงาน ผลการปฏิบัติงานของลูกจ้างไม่เป็นที่น่าพอใจ ยอมให้นายจ้างมีสิทธิเลิกจ้างได้ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เมื่อนายจ้างพิจารณาแล้วเห็นว่าผลการปฏิบัติงานของลูกจ้างไม่เป็นที่พอใจและบอกเลิกสัญญาจ้าง จึงเป็นการเลิกจ้างตามข้อตกลงที่ระบุไว้ อันเป็นการใช้สิทธิโดยชอบตาม ป.พ.พ. มาตรา 386 วรรคหนึ่ง มิใช่เป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริต เป็นการเลิกจ้างโดยมีเหตุอันสมควร มิใช่การเลิกจ้างไม่เป็นธรรมตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงานฯ มาตรา 49 (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2364/2545)